Vroeger hoorde je een DGA, als zijn vennootschap er slecht voor stond, regelmatig zeggen: “Dan laat ik mijn bv toch gewoon klappen en richt ik een nieuwe op?” Dat zul je minder vaak horen na de wetswijziging die per 1 juli 2016 een bestuursverbod mogelijk maakt.

Conjunctuur of wanbeleid

Regelmatig zie ik als curator bedrijven die failliet gegaan zijn. Voor een deel komt dat door recessie of verkeerde ondernemersbeslissingen. Een ander deel betreft de faillissementen die zijn veroorzaakt door wanbeleid van de bestuurder. Bijvoorbeeld door de onderneming stelselmatig leeg te trekken, de administratie spoorloos te laten verdwijnen of een katvanger in te schakelen die (voor één euro) de vennootschap overneemt en dan over de kop laat gaan.

Wanbeleid funest voor boedel

In mijn praktijk is zo’n 30 % van de faillissementen veroorzaakt door wanbeleid. Dat zijn bewerkelijke faillissementen. Als curator ben je dan puinruimer. Crediteuren kunnen hun vordering bijna altijd afschrijven. In veel gevallen kan ik de bestuurder niet aansprakelijk stellen, omdat hij geen verhaal biedt. Ik kan dan slechts strafrechtelijk aangifte doen. Gezien de capaciteitsproblemen bij het Openbaar Ministerie is dat geen oplossing, want de schade wordt niet vergoed en de bestuurder heeft vaak al een andere vennootschap opgericht, waar hij vrolijk mee verder gaat.

Laag animo voor vervolging

Een aantal curatoren onderneemt weinig moeite in dit soort gevallen. Allereerst omdat je als curator geen vergoeding krijgt als je een lege boedel aantreft. Ten tweede vindt de rechtbank dat twee derde van de faillissementen binnen drie jaar afgewikkeld moet zijn. Bij een procedure op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ben je vaak langer aan het procederen. Niet alleen ik vind dat onbevredigend, ook de wetgever accepteert dat niet.

Bestuursverbod per 1 juli 2016

Op 1 juli 2016 is de Wet civielrechtelijk bestuursverbod ingevoerd. Frauduleuze bestuurders wordt het onmogelijk gemaakt om bestuurder te blijven bij andere vennootschappen of bij nieuwe vennootschappen. Hiermee wordt het hen onmogelijk gemaakt misbruik te (blijven) maken van de beperktere aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen. De curator (of de officier van justitie) kan zich in dit soort gevallen wenden tot de rechtbank. De curator heeft daarvoor wel de toestemming nodig van de rechter-commissaris. Hij is de eerste om actie te ondernemen. Hij is ook vaak de eerste die de fraude ziet. Individuele schuldeisers kunnen geen bestuursverbod vorderen bij de rechtbank, maar zij kunnen wel aan de rechter vragen of deze een bevel aan de curator geeft.

Gronden voor bestuursverbod

Het verbod kan opgelegd worden als – binnen een periode van drie jaar voordat het faillissement is uitgesproken – de bestuurder:

1. veroordeeld is wegens bestuurdersaansprakelijkheid;
2. doelbewust handelingen heeft verricht of toegelaten waardoor schuldeisers benadeeld zijn;
3. ernstig tekortschoot in zijn informatie- of medewerkingsverplichting jegens de curator;
4. ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft;
5. of de rechtspersoon een vergrijpboete o.g.v. de artikelen 67d, 67e of 67f AWR heeft opgelegd gekregen.

Er moet wel sprake zijn van een persoonlijk verwijt aan de betreffende bestuurder. De rechter kan in dit soort gevallen een bestuursverbod opleggen, maar is hier niet toe verplicht.

Ook voor commissarissen en feitelijk bestuurders

Een bestuursverbod geldt voor vijf jaar. De regeling is ook van toepassing op commissarissen en op de feitelijk bestuurders. Als iemand toch benoemd wordt tot bestuurder in weerwil van zo’n bestuursverbod is dat nietig. De griffier van de rechtbank of het gerechtshof deelt dit bestuursverbod mee aan de Kamer van Koophandel, die de bestuurder vervolgens als bestuurder uitschrijft. Het bestuursverbod wordt, voor de duur waarvoor het is opgelegd, geregistreerd bij het Handelsregister.

Geen terugwerkende kracht

Op grond van de overgangsbepaling is deze wet alleen van toepassing op faillissementen die uitgesproken zijn na 1 juli 2016 en op feiten en omstandigheden die zich na 1 juli 2016 voordeden. Dat spreekt voor zich, omdat er geen regels gemaakt worden die met terugwerkende kracht gebruikt kunnen worden. Ik vind het wel jammer, want in enkele lopende faillissementen zou ik zo’n bestuursverbod wel aan de rechtbank willen voorleggen.

Zelfincriminatie bestuurders?

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel staat dat het bestuursverbod “een uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties” vormt. De rechtspraak zal nader inhoud moeten geven aan de sanctie. De rechter zal daarbij ook moeten oordelen over de vraag of art. 6 EVRM geschonden is. Bestuurders moeten inlichtingen geven. Doen ze dat niet dan riskeren ze een bestuursverbod. Volgens sommigen is dat in strijd met art. 6 EVRM, omdat niemand verplicht kan worden om verklaringen af te leggen waardoor hij zichzelf belast. Gezien het grote belang zal hierover nog wel vaak geprocedeerd worden.